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主题特点：
[62]这种共同性的塑造是卢梭公意形成的基础，也是卢梭社会契约理论建国所必须经历的一个前提塑造。
中国发展与西方经典模式的不同给我们开放出许多新的讨论空间，按照一种从经验到理论的研究思路，我们将会发现，真实世界中的许多问题需要解释，理论世界的许多定律需要被修正。[33] 参见[美]克利福德·吉尔茨：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版。
[54]这样就解构了我们对于家庭的想象，此种分析当然是吸引人眼球的。治理化的法律不再服务于纠纷解决这样简单的司法目的，而是作为党和政府管理社会和人民的手段。[54] See Steven N. S. Cheung, 1972: The Enforcement of Property Rights in Children, and the Marriage Contract, The Economic Journal, Vol. 82, No. 326, pp.641-657. [55] 比如陈若英在利用法律经济学分析减排规则的时候，所可以考虑的因素只能是在经济学中已经被元素化的东西，参见陈若英：《感性与理性之间的选择——评气候变化正义和减排规则手段》，《政法论坛》2013年第2期，第121-130页。就像有学者已经隐晦指出的那样，法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究，[57]所以相比于法律经济学实证研究的细致性来说，创造性的发现和解决问题可能才是更重要的和更紧迫的。部门法学研究中对社科法学的方法的使用成为了所谓的法律社会学的第二波，但是他们的研究丧失了对基本理论问题的关注，尤其是使得政治问题在研究中丧失了地位。
其出现的前提在于有这书本中的法的存在，国家制定法与社会规范之间的裂隙就促生了法律社会学的产生。治理是一个自上世纪末开始兴起的政治社会学概念，它与统治相对，用来形容政治上的公权力管制社会和公民的方式方法，其目的在于使得国家、社会、公民三者之间处于一种彼此和谐的有机体之中，形成一种稳定的秩序。[19] 参见李喜莲：《陕甘宁边区司法便民理念与民事诉讼制度研究》，湘潭大学出版社2012年版，第317页。
西方列强指责传统中国司法落后、不文明，这些国家凭借着军事上的胜利在我国获取了治外法权，清政府和知识分子刚开始还将此当作好事一件，因为不需要去管与西方人有关的复杂纠纷了，后来随着国际法理念的普及以及形势的发展，我们愈来愈认识到这种领事裁判权是对我国司法主权的极大挑战，这种丧权辱国之事使得晚清政府统治基础受损，废除治外法权成为了清政府法律改制最直接的动因。[55]在这一系列的措施后，法院对自身的定位有了更清楚的意识，重新将自己放在了与行政机关同样的、执行党的路线方针政策的机关的地位上。法院、法官的形象在一定程度上代表着党的形象，代表着法制的尊严。[38]律师资格考试的推行使得庭审工作进一步专业化，尽管法官、检察官、律师共同参与的统一司法考试是2003年的事情，律师的专业水平的提高事实上刺激了其他法律人的进步。
这里面有一个非常重大的问题在于，当我们说，政党可以通过司法机关的活动解决人民的问题，回应司法需求，进而展现主权的存在时，我们不能忘记了，在我国，不仅司法是人民司法，公安也是人民公安，邮政也是人民邮政，医院是人民医院，银行也是人民银行，所以需要分析的是，司法的人民性与其他机构的人民性有何不同？ 六、人民法院与人民的政府：司法与行政之别 毛泽东1948年9月在《中央政治局会议的报告和结论》中说，我们是人民民主专政，各级政府都要加上‘人民二字，各级政权机关都要加上‘人民二字，如‘法院叫人民法院。[23]改革持续到1953年2月份，不仅对旧法观点和人员进行了批判和改造，还建立了党对司法工作的绝对领导，使得人民司法传统得以延续。
[19]总之，清末以来的西法东渐并未给中国法治指出一条康庄大道，相反在革命根据地发展起来的、以便民为宗旨的司法制度却发展起来了。[3] 参见王胜俊：《始终坚持三个至上，实现人民法院工作指导思想的与时俱进》，《人民法院报》2008年9月10日，第001版。如前所述，美国的司法主权是因为在现代法治国家下人民对于法治有两种诉求，需要法院从中调和守成的基本法与灵活的制宪权的冲突，而中国则根本还没有赋予法院这么大的权威，法院通过司法所做的在实质上与党的其他机关没有什么差别，都是在为夯实共产党的执政基础服务。对于法律而言，本来力求完备的法律遭遇城市化过程、社会阶层分化、环境危机中的问题，都会使得司法难以恰当地处理这些纠纷。
[45] 肖扬：《最高人民法院工作报告——2003年3月11日在第十届全国人民代表大会第一次会议上》，载《最高人民法院公报》2003年第2期。[48] 王胜俊的几个讲话对这几个方面都有所涉及，关于三个至上，可参见《高举中国特色社会主义伟大旗帜，努力实现人民法院工作与时俱进——在最高人民法院党组理论学习中心组扩大会议上的讲话（2008年5月8日）》。[58]但是在80年代，随着庭审制度改革和证据规定的出台，调解逐渐式微。法院工作严格按照法律办事，使得人民群众的司法需求得不到回应，法院判决的得不到支持，暴力抗法的现象屡见不鲜。
美国最高法院通过对政治问题的决断体现其至高性，进而凸显了主权的意涵，美国宪政实践勾画了从司法审查到司法至上的历史脉络，司法权从一种宪定权发展为一种制宪权。如此就会落后于改革的步伐、社会进步的速度，这种进步与稳定的对立的要求对我们的法律理论和实践都形成了巨大的张力。
[61] 为何会出现这种回到原点？专业化司法和司法的群众路线无法一以贯之的原因何在？是否意味着我们的司法政策本身出现了问题？这其实与我们的时代背景紧密相关，如果将司法政策抽离出现实政治、社会现实的话，则会误解了很多的改革本意。[71] 施密特：《政治的概念》，载[德]卡尔•施密特著，刘小枫编，刘宗坤等译：《政治的概念》，上海人民出版社2004年版，第106页。
张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49-69页。《践行司法为民，打造阳光法院——防城港市港口区人民法院推行阳光司法纪实》，载《中国审判》2011年第11期。共产党中主管司法工作的领导之所以对李木庵改革的态度前后不一，主要是因为改革触及了最为根本的问题。[9] 参见瞿同祖：《法律在中国社会中的作用——历史的考察》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第407-411页。现实生活中，这两种合法性来源是缺一不可的，完全的官僚化的法律机制难以回应所有的社会问题，换句话说，完全法律性的司法运作会使得法院遭遇各种形式的难题。从某种意义上来说，尽管我们没有达到托克维尔所说的任何政治问题多转化为法律问题的程度，但是各种变革在司法政策中必然是有所反映的，因为正像我们在前面所说的，人民法院的工作是政党治理的一部分，需要积极回应社会变迁。
[68] 张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法》，载《中国人民大学学报》，2009年第6期，第37-41页。这些人中不乏受过现代西方法学教育的人，如李木庵、张曙时、鲁佛民、朱婴等人，他们与管理着司法工作的谢觉哉私交甚密，加之前面所说的领导者对前期司法状况的不满，一场以专业化为导向的改革酝酿产生了。
而当时对于国际法的考察更是令人惊喜，条约为国际上最高法律，其订立条约为立法权欤？抑行政权欤？果为立法权，何以归外交官秘密订立？果为行政权，又何以在美国须有元老院三分之二之认可，试言其故。陕甘宁边区高等法院的前几任院长任职期间都比较短，谢觉哉、董必武任职不到半年就投入其他岗位。
[60]2009年7月28日，王胜俊在全国法院经验交流会上的讲话中明确提出调解优先、调判结合，很多人惊呼我们回到了原点。就现实状态而言，人民无法自己表达意志，在司法工作中人民的利益诉求主要是通过执政党表达出来的。
我们需要发掘司法与其他机构在承载主权之重时的特殊之处，在本文看来，最大的不同是，司法不能完全陷入政治性，尽管政府也在提依法行政，但是政府所受到的法律性诉求根本无法与法院所受的此种压力相比。而在8月份的全国高级法院院长座谈会上，肖扬更是指出，需要以三个代表重要思想统领人民法院工作，最核心的就是要牢固树立司法为民的思想，司法为民是回应社会热点问题、实现公正和效率的关键步骤。[51] 参见王胜俊：《大力完善诉讼服务工作机制，努力满足人民群众司法需求》，《人民法院报》2012年1月6日，第001版。[53]除了中央层面的对司法为民的强调以外，各地也在积极落实司法为民的司法理念。
我们对法律性很容易找到对应，如司法的专业化、法官的精英化以及对程序的强调等等，都可以当作是重视司法之法律性的表现。[22] 可参见刘风景：《司法理念的除旧与布新——以1952年司法改革对旧法观点的批判为素材》，载《北方法学》2009年第1期。
真正影响初期司法的是雷经天，他主导了大众化司法的改革，但是这种改革也没有得到领导者的欣赏，如谢觉哉就多次暗地批评雷经天式的改革。[25] （三）群众办案与法治的衰兴 在建国初的改革中，苏联一整套的司法理念进入了中国，这其中固然有其精华之处，但也有糟粕，比如法律虚无主义、法律工具主义等等。
[47] 参见徐昕：《司法改革在走回头路吗？》，载《学术与探索》2010年第4期。[53] 参见周泽民、公丕祥主编：《司法人民性的生动实践：陈燕萍工作法研究与探讨》，法律出版社2010年版。
主权性的行为是为了舒缓改革与法治的张力的， 需要突这样一个过程，即作为治理的手段的，与行政无差别的司法如何被塑造成了法律性的机构？这种法律性是怎么来的？ 另外，作为治理机构的，政治性/人民性是怎么来的？ 2013年6月初稿 * 本文的写作得益于凌斌老师所主持的司法制度研究课程的讨论和启发，强世功、赵晓力、凌斌、徐斌等诸位师友对文章的构思和写作提供了宝贵意见，在此一并感谢，当然文责自负。[8]本文试图将司法为民还原到新中国成立后司法政策的政治性-法律性的钟摆之中，以此理解中国司法的背后逻辑。[55] 这在相关年份的最高人民法院工作报告中都有所体现。学界对司法为民、人民司法传统有一定的研究，但是很少将历史与现实结合起来，并且鲜有明确将其背后的政治哲学意涵揭示出来的。
[56] 王胜俊：《最高人民法院工作报告——2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》，载《人民日报》2009年3月18日，第002版。[50] 王胜俊：《建好法院窗口，提供优质服务——在最高人民法院申诉立案大厅启用仪式上的讲话（2009年11月18日）》，载最高人民法院办公厅编：《最高人民法院历任院长文选》，人民法院出版社2010年版，第417-418页。
人民群众参加诉讼活动，不仅自然产生对我国法律、司法的看法，而且必然形成对党的作风、执政能力的基本评价。当学术界可以在社会变革面前轻易地转变范式时，法院工作则可能还停留在原先的学术研究所构建出来的框架之下。
法院通过积极作为，通过能动司法为自己争取位置，时刻记住有为才有位。此处我们首先要对政治性和法律性进行一下界定，之所以提炼出这样两个概念主要是与法院的两重合法性有关：政治和法律。
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